Unidad II. Historia y fuentes de producción del Derecho Romano. Tema 3. Las Fuentes

Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho

Derecho Romano

Prof. Francisco A. de Jongh Sarmiento

Unidad II. Historia y fuentes de producción del Derecho Romano

Tema 3

Las Fuentes

Concepto de fuentes

            En el lenguaje coloquial se entiende por fuente aquel manantial de donde mana el agua o, también se conoce, aquellas decoraciones u ornamentos por las cuales circula el agua. En estricto sentido jurídico de la palabra, fuente es aquella razón, hecho social, motivo o acontecimiento que da origen al derecho, que crea derecho o que, acuerdo con la tesis de Fidel Villegas[1], al menos, indica los orígenes históricos que le dan fuerza al derecho.

            Es decir, son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para dar respuestas a las interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidas por los integrantes del núcleo.

            Para el caso que ocupa, esto es el Derecho Romano, se entiende por fuentes del Derecho Romano, en palabras de Benito Sansó, citado por Abouhamad Hobaica[2], primero, “… los medios o instrumentos a los que hemos de acudir para adquirir conocimientos del derecho romano…” o, segundo “… los organismos productores de las normas jurídicas romanas o, en forma más concreta, el resultado mismo de la elaboración…”

            Hurtado[3] plantea, “cuando se habla de fuentes de conocimiento del derecho romano… nos referimos a aquellos elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación de ese derecho a través de las distintas épocas de la historia.”

Clases de fuentes del Derecho Romano

            En sus inicios, el Derecho Romano emanó, más que todo, de la voluntad social, de la propia comunidad, del Mores Maiorum Consuetudo (La costumbre de los ancestros), es decir, a través de hechos santificados repetidos por el tiempo (costumbre). Según este principio, el Derecho Romano tuvo su origen en las necesidades sociales, creando como medio para esto, sus propias normas, las cuales no se encontraban por escrito, sino basadas en tradiciones[4].

            Para los romanos, la costumbre consistió en la repetición de usos sociales con consideraciones obligatorias para que produzcan determinados efectos jurídicos para que se vuelva ley. Esto se debe a la característica fundamental del período preclásico, basado en un derecho no escrito, toda vez que la conducta social era regulada por costumbres y tradiciones.

            Ulpiano expresó que la costumbre es el acuerdo tácito popular del uso envejecido por la repetición durante un largo período de tiempo.

            Cicerón dijo que la costumbre es el preámbulo de la ley, con lo que quiere señalar que la costumbre es el elemento material de una nueva ley.

            Algunos autores hablan de la existencia de las “Leges regiae”, o sea, leyes reales, atribuidas a los reyes Servio Tulio, por las presuntas cincuenta leyes que dictó en materia civil y penal. Asimismo, Pomponio le otorga a Rómulo y sus sucesores las llamadas leyes curiadas las cuales fueron compiladas por el pontífice Sixto Papirio en una obra denominada Ius Civile Papirianum. Esta compilación, conocida también como Ritu Sacrorum, que según muchos, es el resumen de ritos religiosos que constituyeron fuente de derecho durante la Monarquía.

La doctrina general, ya en los períodos clásico y postclásico, ha dado por cierto que las fuentes del derecho y, por tanto, del Derecho Romano, se clasifican en fuentes de conocimiento y fuentes de producción, esta clasificación guarda relación directa con la definición de Sansó, la cual se citó previamente, cuando señala que las fuentes han de considerarse como los instrumentos (conocimiento) y los organismos productores (producción).

            Por eso hay que separar, distinguir y determinar las fuentes de conocimiento del derecho romano y, por otra parte, las fuentes de producción.

            En el primero de los casos, se clasifican, a su vez, en fuentes inmediatas y fuentes mediatas. Las primeras de ellas, conforme Hurtado[5], son aquellas que no suponen ningún intermediario entre el sujeto que conoce y el objeto que se trata de conocer, en tanto que las fuentes mediatas son aquellas que exigen un intermedio entre el sujeto que conoce y el objeto conocido.

            Otros autores, como Chibly[6], plantean una clasificación de las fuentes de conocimiento en fuentes directas y fuentes indirectas, de las cuales se procederá a analizar por separado.

1.            Fuentes directas o jurídicas, son aquellas que se refieren al derecho, es decir, que tratan el derecho de forma directa.

            Dichas fuentes han de entenderse de acuerdo con la etapa, período o época en la cual tiene su repercusión. En ese sentido se tiene que en el período clásico, correspondiente a la República, las fuentes directas o jurídicas son:

a)           La “Ley de las XII Tablas”; esta ley, llamada también decenviral, fue un conjunto de normas, de mayor contenido privado que público, obra del tribuno de la plebe Terentino Arsa, hacia el año 464 a.C., en la que se recoge una serie de costumbres que tenían carácter de ley.

b)           Las “Institutas de Gayo”; siglo II d.C.; compendio de derechos dirigido a la enseñanza del mismo. Dividió la obra en partes, las cuales estaban destinadas a las personas, a las cosas y a las acciones.

c)            El “Libro Único de las Reglas de Ulpiano”; obra del siglo III d.C. que reproduce las Institutas de Gayo.

d)           Los “Fragmentos de Papiniano”. Quien fue uno de los juristas clásicos de mayor fama.

Entre las fuentes que corresponden al período postclásico, se pueden encontrar:

a)           Los llamados “Fragmenta Vaticana”. Obra que constituye una colección mixta de textos extraídos de los juristas clásicos, de la obra “De Interdictis” y de diversas constituciones imperiales. Recibe su denominación por haber sido descubiertos por el Cardenal Ángel Mai en la Biblioteca del Vaticano.

b)           El Cotejo de la Ley Mosaica y Romana. Exposición de derecho comparado entre las leyes romanas y hebreas. También es conocida como Lex Dei, a saber, Ley de Dios, por ser la ley que el Señor enseñó a Moisés.

c)            La “Consultatio Veteris”, que es una colección de respuestas y consejos jurídicos sobre materias concretas de derecho.

d)           El “Libro de Derecho Sirio-Romano”; obra escrita en griego que constituye un manual práctico de derecho, con el fin de facilitar el conocimiento del derecho romano a los juristas que asesoraban a los obispos que administraban justicia a los cristianos.

e)           El “Corpus Iuris Civilis”. Esta compilación, realizada por el Emperador Bizantino Justiniano, cuyo estudio en extenso será objeto del tema 5 del índice programático, comprende una recopilación de constituciones imperiales y jurisprudencia romana desde el año 117 al año 565 d.C.

2.            Fuentes indirectas o extrajurídicas. Por su parte, esta clasificación de las fuentes del conocimiento, son aquellas que, en palabras de Abouhamad[7], han permitido conocer el derecho romano a través de las referencias que contienen, como por ejemplo, obras literarias.

Es por ello, que dentro de esta clasificación, se encuentran historiadores, que no se limitan solo a ilustrar episodios de la vida romana, sino que también hacen referencia a la situación jurídica de Roma; también se encuentran los gramáticos, los literatos, los filósofos (principalmente Cicerón) y también han tenido un papel protagónico los Padres de la Iglesia, en cuyas obras hacen referencia al derecho romano, como origen del Derecho Canónico.

En cuanto a las fuentes de producción, es necesario tomar en consideración la clasificación de donde se deriva el derecho romano, esto es el “Ius non scriptum” y el “Ius scriptum”, es decir, el derecho no escrito y el derecho escrito.

1.            Ius non scriptum. En efecto, de acuerdo a las Institutas de Justiniano, “El derecho no escrito es aquel que el uso ha establecido, pues las costumbres de larga duración, aprobadas por aquellos que las observan, se asemejan a las leyes.”

Esta definición, recogida por el Emperador Justiniano, se reduce a señalar que la costumbre es fuente del derecho. No cabe duda que desde el nacimiento de Roma, las tradiciones y culturas formaron parte de las costumbres romanas, costumbres que regularon la conducta de la sociedad y que su observancia fue convirtiéndose en ley.

            En la actualidad, la costumbre es recogida por el derecho venezolano, y así se tiene que en el Código Civil Venezolano se puede encontrar en el artículo 6 que, ni conviniendo los particulares se debe salir del marco de la ley, rompiendo con el orden público y las buenas costumbres. Así mismo ocurría en Roma; la costumbre era una norma de conducta, cuyo quebrantamiento podía romper con la armonía social.

            De igual manera se puede evidenciar la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurídico venezolano en la norma contenida en el artículo 9 del Código de Comercio. El mismo dispone que al existir un vacío legal, los jueces de comercio aplicarán las costumbres como norma supletoria, siempre que los hechos que las constituyen revistan un carácter uniforme, público y reiterado en un largo espacio de tiempo en, al menos, una localidad de la República.

2.            Ius scrptum. Respecto al derecho escrito, señala Chibly[8] que son de derecho escrito las leyes, los plebiscitos, los senado-consultos, los edictos, las respuestas de los prudentes y las constituciones imperiales.

En tal sentido, el derecho escrito, constituido por seis fuentes, ha de considerarse como la fuente material, por constituirse en un documento, que da origen al derecho romano.

a)           La Ley. Capitón dijo “Lex est generale iussum populi aut plebis rogante magistratu.” (La ley es la que el pueblo establece a proposición de un magistrado). Con esto quiso expresar que la ley es la manifestación solemne de la voluntad del pueblo organizado políticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos.

En efecto, el pueblo, organizado políticamente en comicios, bien por curias y luego por centurias, votaba una ley que era propuesta por un magistrado, el cual podía ser un cónsul, un pretor o un dictador, entre otros.

Antes de analizar el proceso de formación de una ley, necesario es conocer las magistraturas romanas, que eran los cargos que podían proponer una ley para su aprobación por parte de los comicios.

Así pues, las magistraturas republicanas eran cargos públicos, gratuitos, temporales, electivos, colegiados, responsables, jerárquicos y representativos, las cuales estaban divididas en magistraturas mayores (cónsul, pretor y censor) y magistraturas menores (ediles curules y questores). Estas organizaciones serán analizadas en el tema 4, al tratar la organización político-territorial de Roma.

El proceso de formación de leyes en Roma era el siguiente[9]:

·                    La iniciativa de elaboración de la ley comicial correspondió al magistrado que tuviese el Ius agendi cum populi, es decir, la facultad de convocar a la asamblea popular.

·                    Presentado y conocido el proyecto de ley, se procede a la etapa de promulgación del mismo. Se conoce que tales proyectos se daban a conocer entre los 17 y 24 días.

·                    El magistrado proponente del proyecto, luego de consultar a los dioses, convocaba nuevamente al comicio, si la manifestación divina era positiva. Hecha la discusión, se procedía a la votación, bien de forma oral o levantando la mano.

Papirio Garbo logró que se aprobara la Lex Papiria en el año 131 a.C., mediante la cual se establecía el voto secreto a través de tablas con las siguientes inscripciones: U.R. (Utis Rogas), a favor del proyecto; A.R. (Antiquo Rogas), en contra del proyecto y, N.L. (Non Liquet), voto salvado.

·                    Realizada la votación, se pasaba al escrutinio, en el que la mayoría determinaba si se aprobaba o rechazaba el proyecto de Ley.

·                    Aprobada la ley comicial, si su contenido era importante, se ordenaba que fueran publicadas en tablas de bronce y colocadas en el foro romano.

En el año 62 a.C. se aprobó la Lex Liciniae, que obligó la necesidad de depositar una copia de las leyes aprobadas en el Aerarium Romanorum, es decir, en el lugar destinado a guardar el tesoro romano.

Toda ley comicial estaba estructurada por los siguientes elementos:

·                    Index: Contiene el nombre gentilicio del magistrado proponente, además de una relación sucinta de la ley.

·                    Praescriptio: Nombre propio de la ley, lugar y fecha de aprobación.

·                    Rogatio: Texto de la ley.

·                    Sanctio: Las consecuencias de la ley, en caso de ser violadas.

Asimismo, de acuerdo con el criterio de Ulpiano, se clasificaron de la siguiente manera:

·                    Perfectaes: Aquellas cuyo efecto es la nulidad del acto.

·                    Imperfectaes: Aquella que no anula el acto ni sanciona en caso de su inobservancia.

·                    Minus quam perfectaes: Aquellas cuya contravención no produce la nulidad del acto, pero impone una sanción para aquel que fuera contra la ley.

·                    Plus quam perfectaes: Aquellas que, además de imponer la nulidad del acto, sanciona también a aquella persona que atente contra la ley.

De acuerdo con su vigencia, se tienen las siguientes leyes:

·                    Rogobat: Significa una ley nueva, no guarda relación con ninguna anterior.

·                    Abrogobat: Es la ley que suprime totalmente una ley anterior.

·                    Derogobat: Aquella ley que modifica o reforma parte de una ley vigente.

·                    Subrogobat: Es la ley que añade alguna disposición a una ley vigente.

·                    Orogobat: Aquella que altera una ley vigente.

Y, según el contenido de la ley, se tienen las siguientes:

·                    Sustanciales: Aquellas que contienen verdadera materia jurídica, independientemente del procedimiento de elaboración.

·                    Formales: Ley que cumple todos los requisitos, con total independencia de su contenido, es decir, no importa que contengan verdadera materia jurídica, lo importante es cumplir con el procedimiento formal para su aprobación.

En el derecho venezolano, la Constitución Nacional señala, en su artículo 204, el procedimiento para la elaboración y posterior sanción de las leyes, procedimiento que corresponde al Poder Legislativo, bien nacional, estadal o municipal.

b)           El Plebiscito. Conforme a lo planteado por Hurtado[10], son las decisiones tomadas por los plebeyos reunidos en los Concilium plebis, a proposición de un tribuno de la plebe, las cuales solo eran obligatorias para los plebeyos, pero, desde el momento en que fueron vinculantes para todos los ciudadanos, pasa a ser fuente de derecho.

Es a partir del siglo III a.C. cuando los plebiscitos obligan a todo el pueblo romano, sin necesidad de la intervención del Senado.

c)            El Senadoconsulto: Es definido por Gayo como lo que el Senado establece y autoriza con fuerza de ley. Sin embargo, para la época de dicha definición, siglo II de la era cristiana, el Senado no tenía competencias legislativas, por lo que es discutible su carácter de fuente del derecho. Fue en los primeros tiempos del Imperio en los cuales esta institución sustituye a las leyes, considerándose entonces como fuente del derecho romano.

d)           Los edictos de los magistrados: Del texto de las Institutas se desprende que “Los edictos de los magistrados tienen también una autoridad legislativa que no es menor…”. Fueron los edictos de los magistrados una fuente del derecho privado de los romanos durante la República y el Imperio. Tienen una importancia casi similar a la de las leyes comiciales.

e)           Las respuestas de los prudentes o de los jurisconsultos: Son los dictámenes y las opiniones de los jurisconsultos a quienes se les había permitido fundar el derecho, pues anteriormente se había decidido que las leyes serían interpretadas públicamente solo por aquellas personas autorizadas por el Emperador.

Tanto los ciudadanos como los magistrados recurrían a estas personas en los casos legales y sus respuestas se convirtieron en fuente del derecho romano, puesto que se publicaban y adquirían el carácter de norma. Esto dio origen a la jurisprudencia.

f)             Las constituciones imperiales: Señalan las Institutas que todo lo que quería el príncipe tenía fuerza de ley, pues en virtud de una ley regia que ha sido dictada sobre la potestad del príncipe, el pueblo le ha concedido todo su poder. En consecuencia, todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena por un decreto, tiene fuerza de ley.

En tal sentido, hubo una delegación de las facultades legislativas del pueblo y del Senado al emperador, lo que permitió que las constituciones imperiales se convirtieran en fuente de derecho civil, de forma casi exclusiva.

Estas constituciones estaban divididas en:

·                    Edictos: Ordenanzas de aplicación general y que guardaban su vigencia hasta que uno nuevo fuera dictado.

·                    Decretos: Decisiones adoptadas con motivo de casos particulares y concretos, por lo que constituyen los fallos del emperador.

·                    Rescriptos: Son decisiones del emperador a causa de la consulta formulada por particulares o por los magistrados. Estos se dividían a su vez en Suscriptiones y Epistolaes. La primera de ellas era la respuesta por medio de una nota estampada al pie del documento que contiene la consulta, generalmente hecha por particulares, en tanto que las Espistolaes, suponen una respuesta por medio de un nuevo documento, independiente del que formuló la consulta, es decir, una especie de carta que es dirigida al magistrado consultante.

·                    Mandatos: Instrucciones que el emperador daba a sus funcionarios o magistrados para que actuaran en un determinado sentido, por lo que solo, de manera excepcional, decidían asuntos de carácter jurídico.

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[1] Villegas Hernández, Fidel (2010). Fuentes del Derecho Romano. Disponible en http://vhfderechoromano.blogspot.com/2010/06/tema-3-fuentes-del-derecho-romano.html

[2] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Anotaciones y comentarios de Derecho Romano. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca: Caracas.

[3] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Lecciones de Derecho Romano. Volumen 1. Editorial Buchivacoa: Caracas.

[4] Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes en fecha 19 de noviembre de 2003.

[5] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.

[6] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.

[7] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.

[8] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.

[9] Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes en fecha 02 de diciembre de 2003.

[10] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.