Unidad I. Introducción al Estudio del Derecho Romano. Tema 2. Conceptos generales y clasificaciones romanas del derecho

Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho

Derecho Romano

Prof. Francisco A. de Jongh Sarmiento

Unidad I. Introducción al Estudio del Derecho Romano

Tema 2

Conceptos generales y clasificaciones romanas del derecho

El IUS y el FAS

            Etimológicamente el término derecho proviene de varios vocablos, de los que se pueden encontrar, entre otros, el sánscrito “riyat”, el griego “erektos”, el celto-germánico “raith” que, conjugadas con el prefijo “di”, forman la voz “directum” y de allí todas sus derivaciones en las lenguas romances. En los tiempos modernos, al hablar de derecho hay que hacer referencia al IUS, entendido como un conjunto de reglas que imperan coactivamente en una comunidad o para enunciar principios o derechos fundamentales de una persona.

            El catedrático Fidel Villegas[1], indica que al hablarse de derecho deben considerarse dos acepciones, dos sentidos o dos conceptos, a saber:

a)           Derecho Objetivo: El conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad y que poseen fuerza de obligatoriedad. Y

b)           Derecho Subjetivo: Facultad que el ordenamiento jurídico (ley) concede a un particular para determinadas cosas, por ejemplo, el derecho a la vida, a la igualdad, a la propiedad, entre otros.

O, en palabras de Agustín Hurtado[2], la palabra derecho implica dos ideas, la primera de ellas denota la dirección de la conducta y la libertad del hombre en sus relaciones con sus pares y, una segunda idea, en la que el legislador interviene dando órdenes y haciendo leyes. Pero también sirve para indicar prerrogativas o facultades garantizadas por la misma ley.

Juan Iglesias, citado por Abouhamad[3], plantea que la relación más íntima existente entre el derecho y la religión está presente en todas las normas primitivas. No hay una contraposición entre el IUS y el FAS, entre lo humano y lo divino, entre lo justo y lo lícito. Derecho y religión eran un solo concepto entre los pueblos antiguos, al punto que, en sus inicios, el derecho romano era interpretado exclusivamente por los pontífices, es decir, por los papas.

El FAS representa el orden en el mundo de lo divino, en tanto que el IUS se relaciona con el orden en el campo humano. Por tanto, un acto humano, para que estuviera revestido de licitud, debía realizarse conforme a la voluntad de los dioses.

De acuerdo con Hurtado[4], las normas jurídicas tienen unas características esenciales, entre las que se encuentran:

1.            Es bilateral, por cuanto la norma jurídica supone, necesariamente, una relación entre dos o más personas.

2.            Es externo, en tanto que regula la conducta exterior del ser humano y no la conciencia o el fuero interno del individuo.

3.            Es coactivo, en virtud de la fuerza obligatoria que reviste la norma jurídica y que su inobservancia acarrea una sanción.

4.            Es universal, es decir, prevé los hechos en forma abstracta y las posibles consecuencias que de ellos se derivarían.

Relación entre el Derecho y la Moral

            Así como el derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta del hombre en la sociedad, la moral es también importante para regular esa conducta humana. Sin embargo, hay que diferenciar uno de otra, tomando en consideración su caracterización propia.

            Ciertamente, la moral ha influenciado directamente para la creación del derecho, pero al momento de aplicarse ese derecho, debe apreciarse la norma jurídica y no la moral o la conducta interna del hombre, la cual es objeto de otras disciplinas como la antropología, la sociología o la criminología, por ejemplo.

            En ese sentido, y a diferencia de las características del derecho, se tiene que la moral es:

1.            Unilateral, pues nadie puede exigir coactivamente la observancia de normas morales.

2.            Interna; rige para el fuero interno o la conciencia del individuo.

3.            La sanción que acarrea su incumplimiento es el remordimiento o el rechazo público, que en nada guarda relación con el derecho positivo.

4.            Por su naturaleza interna, no supone una conducta ante la sociedad, pues aun viviendo aislado, el individuo siempre tendrá o guardará una relación con su conciencia.

Con base en estas características, y conforme con lo expuesto con Chibly Abouhamad[5], los juristas romanos separaron claramente los preceptos éticos de las normas jurídicas. Expresaron que no todo lo lícito es honesto, es decir, que no todo lo legal o jurídico es ético.

Los preceptos del derecho romano

Según el jurisconsulto Ulpiano, Tria sun iuris praecepta: honeste vivere, alterum non laedereet suum cuique tribuere, esto significa “Tres son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo”.

La palabra precepto denota instrucción, regla, por lo que al hablar de preceptos del derecho ha de entenderse como las reglas prácticas para la convivencia social, sin que sean normas jurídicas, sino la base fundamental de los deberes del hombre en su relación con la sociedad. Esto conlleva a críticas, pues se ha considerado que revisten expresiones abstractas y contenidos más filosóficos que jurídicos.

Ulpiano, al sintetizar en tres reglas la conducta humana, presenta las normas morales que luego originarán el derecho. La primera de esas reglas la de Vivir honestamente; este precepto tiene más contenido moral que jurídico; Plantea Abouhamad[6] que comprende las reglas imperativas que se vinculan con las buenas costumbres y el orden público, cuya inobservancia trae consigo una sanción legal. En la actualidad se puede ver que el Código Penal Venezolano contempla en su Título VIII los Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, consagrados entre los artículos 374 al 404 del sustantivo penal venezolano.

Con referencia al segundo precepto, No dañar al prójimo o, visto de otra manera No dañar a otro, tiene por finalidad hacer posible la convivencia armoniosa y pacífica de los hombres en sociedad. Según Hurtado[7], es un precepto “falso e inútil”, pues cualquier hombre puede causarle impunemente un daño a otro, sin embargo, el carácter jurídico que reviste este precepto es innegable y aun se puede encontrar en el ordenamiento jurídico venezolano, cuando el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano dispone que: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…”

Por último, el tercer precepto del derecho romano recoge que se debe Dar a cada uno lo suyo, Dar a cada uno lo que le pertenece. En efecto, se recoge el concepto y el contenido de la justicia; equivale al cumplimiento de las obligaciones contraídas, recibiendo cada quien lo que legítimamente le corresponde.

Concepto romano de Justicia

El jurisconsulto Ulpiano dejó una definición de justicia en los siguientes términos: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”, traducida al castellano, esta definición quiere decir que la “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.”

            Este concepto es de fácil comprensión, pues la esencia de la justicia es darle a cada quien lo que verdaderamente le corresponde, de acuerdo con la concepción del derecho romano. Ha de entenderse también como una virtud cardinal, un soporte del derecho, pues al no ser producto de un casual, es constante, permanente pero, sobre todo, voluntario[8].

            El derecho romano tuvo una percepción de la justicia en sentido distributivo, es decir, darle a cada quien lo que merece, pues no todos eran iguales ante la ley, de allí que surja el término de “Ignorantia Iuris”, que significaba que para cierto número de personas podía exceptuarse el cumplimiento de las normas por el desconocimiento de las mismas.

            Estas excepciones que contemplaba el derecho romano eran: 1) La mujer romana, toda vez que estaban vetadas de la vida social y debían permanecer en casa; 2) Los soldados, por estar siempre fuera de Roma en las batallas y conquistas de nuevos territorios y, 3) Los menores de edad, por carecer de capacidad.

            Hoy en día, la justicia tiene un carácter conmutativo, es decir, a todos por igual, basados en el derecho constitucional a la igualdad y a la disposición contenida en el artículo 2 del Código Civil Venezolano que señala que “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.”

Concepto romano de Equidad

            Partiendo de la definición de derecho según Celso, según el cual “Ius est ars boni et aequi”, lo que quiere decir que el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo, se hace necesario entender el término de equidad, o “Aequitas” para los romanos; el mismo denota la aplicación de la justicia a cada caso concreto, esto es, aislar las nociones generales para aplicar la justicia al caso que se presente, pero esa equidad permite tener una respuesta inmediata para situaciones similares.

            Conforme a la tesis de Hurtado Olivero[9], la equidad constituye una expresión de la adecuación del derecho positivo a las costumbres arraigadas en la sociedad. El derecho ha de plegarse a cada hecho en concreto, habida cuenta de la evolución de la sociedad, por lo que, incluso, el derecho justinianeo, bajo la influencia de la equidad cristiana, dota a la equidad de las características propias de la humanidad, la piedad, la benignidad, la caridad y la benevolencia.

Concepto romano de Jurisprudencia

            Nuevamente Ulpiano define una institución romana como lo es la jurisprudencia, y lo hace en los siguientes términos: “Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”, que significa “La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas, de las cosas humanas, de lo justo y de lo injusto.

            Todo esto quiere decir que en Roma solo estaban en capacidad de interpretar el derecho los que tenían conocimiento de las normas, tanto divinas como humanas, y estos eran los integrantes de las escuelas sacerdotales, los llamados pontífices, que eran considerados como una conexión entre Dios y el magistrado.

            Actualmente, la jurisprudencia, como fuente del derecho, es la reiterada aplicación de una sentencia dictada por los distintos tribunales que conforman el Poder Judicial dentro de una nación.

Clasificación del IUS según el Derecho Romano

            Al inicio de este tema se indicó que al hablarse de derecho deben considerarse dos acepciones, dos sentidos o dos conceptos, a saber:

1.            Derecho Objetivo: El conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad y que poseen fuerza de obligatoriedad. Y

2.            Derecho Subjetivo: Facultad que el ordenamiento jurídico (ley) concede a un particular para determinadas cosas, por ejemplo, el derecho a la vida, a la igualdad, a la propiedad, entre otros.

El primero de ellos, es decir, el Derecho Objetivo, puede entenderse desde diversos puntos de vista o clasificaciones[10], por lo que se puede hablar de la forma, la fuente, la extensión y el interés o tutela.

1.            En el Derecho de Forma se tiene la siguiente clasificación: Ius scriptum (Derecho escrito) e Ius non scriptum (Derecho no escrito).

a.    Ius scriptum: Es el conjunto de reglas de derecho que han sido formuladas y promulgadas expresamente por la autoridad legislativa correspondiente.

b.    Ius non scriptum: Emana de la costumbre, por lo que ha de considerarse como el conjunto de reglas de derecho que, sin haber sido promulgadas por las autoridades legislativas se han introducido en un territorio.

Según el planteamiento de Hurtado[11], la distinción entre derecho escrito y no escrito no radica únicamente en la escritura del mismo, sino en el órgano del cual emanaba, pues aun habiendo sido formulada y promulgada por la autoridad legislativa correspondiente, haya estado escrita o no, ya era considerado como derecho escrito o derecho positivo, en tanto que aquel que emanaba de la costumbre, siempre sería un derecho no escrito o consuetudinario.

2.            En el Derecho de Fuentes se conocen el Ius civile (Derecho civil), Ius gentium (Derecho de gentes), Ius honorarium (Derecho honorario o pretoriano) e Ius naturale (Derecho natural).

a.    Ius civile: Gayo lo definió “Ius civile est propium romanorum”, es decir, el derecho civil es propio de los romanos, por tanto, era el derecho exclusivo, único y propio de los romanos.

b.    Ius Gentium: Surge en oposición al derecho civil, y es el derecho que la razón ha establecido para todos los pueblos; es observado por los ciudadanos y se llama así porque todos se sirven de él. No solo se aplica a los romanos, sino a todos los demás, incluyendo extraños o extranjeros.

c.    Ius honorarium: Conocido también como derecho pretoriano, fue definido por Papiniano como aquel que introdujeron los pretores para suplir, enmendar y corregir el derecho civil por causa de utilidad pública.

d.    Ius naturale: Gayo lo define como el derecho que la naturaleza enseña a todos los animales, no solo al hombre, sino a todos los demás animales, entendiéndose de tierra, mar y cielo, por lo que se considera amplio. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, solo es aplicable al hombre.

3.            En el Derecho de Extensión se conocía el Ius commune (Derecho común) e Ius singulare (Derecho singular). En general, las normas jurídicas no contemplan casos particulares, sino la generalidad de las situaciones.

a.    Ius commune: Es la generalidad de las normas, creadas para ser aplicadas a cosas o hechos ilimitados, por lo que no contempla asuntos particulares, sino un sinnúmero de situaciones.

b.    Ius singulare: Según Paulo, es aquel que se introdujo contra la razón por la autoridad que lo establece, porque la razón del derecho es el bienestar común.

Las disposiciones del Ius singulare, en ocasiones se llaman Beneficia. Son hechos con base a la utilidad pública. En el derecho justinianeo el Ius singulare se identifica con los beneficia para lograr una utilidad específica. Por su parte, los Privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales, no con base a situaciones de equidad, sino para una o varias personas determinadas, desviando un principio general en virtud de una autoridad.

La última clasificación, correspondiente al Derecho tutelar o de interés, se dividió, a su vez, en Ius publicum (Derecho público) e Ius privatum (Derecho privado).

c.    Ius publicum: El Digesto atribuye a Ulpiano la clasificación del derecho en público y privado, definiendo el derecho público en los siguientes términos “publicum ius est quod ad statum rei romana spectact”, es decir, el derecho público es el que se refiere al estado de la cosa romana. Esto quiere significar que el derecho público considera a los individuos como ciudadanos, como integrantes de un Estado y son las normas referidas a los magistrados, al derecho sagrado, al culto público, entre otros.

d.    Ius privatum: Por contrario, “privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet”, lo que quiere decir que el derecho privado es aquel que se refiere a la utilidad particular, a la utilidad del individuo considerado como tal. El derecho romano considera al sujeto como individuo, sin importar que pertenezcan o no a una colectividad. Se fundamenta en las normas relacionadas con la familia, el patrimonio, las transmisiones hereditarias, entre otras.

Esta división en derecho público y derecho privado también tiene importancia en cuanto a la utilidad del mismo, pues mientras el derecho público atiende a la utilidad común, el derecho particular se centra en la utilidad para el individuo.

Asimismo, atiende también la clasificación a la imperatividad de las normas, puesto que al existir normas que no pueden ser modificadas, derogadas o relajadas por voluntad o convención de las partes, éstas habrán de considerarse como de derecho público, sin embargo, autores como Bonfante, citado por Hurtado[12], señalan que esto corresponde realmente a la clasificación de las normas en cuando a su división en normas imperativas o absolutas y normas dispositivas o supletorias.

---

[1] Villegas Hernández, Fidel. Concepto de Derecho Romano. Disponible en: http://vhfderechoromano.blogspot.com/2010/05/tema-i-1-concepto-de-derecho-romano.html

[2] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Lecciones de Derecho Romano. Volumen 1. Editorial Buchivacoa: Caracas.

[3] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Anotaciones y comentarios de Derecho Romano. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca: Caracas.

[4] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.

[5] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.

[6] Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.

[7] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.

[8] Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes en fecha 05 de noviembre de 2003.

[9] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.

[10] Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes en fecha 10 de noviembre de 2003.

[11] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.

[12] Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.