Unidad V. Derechos de Créditos u Obligaciones. Tema 14. Extinción de las obligaciones

Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho

Derecho Romano

Prof. Francisco A. de Jongh Sarmiento

Unidad V. Derechos de Créditos u Obligaciones

Tema 14

Extinción de las obligaciones

(Material tomado de las notas llevadas en las clases de Derecho Romano II, en la Escuela de Derecho – ULA, en fechas 03, 04 y 05 de agosto de 2004)

            La extinción de las obligaciones debe ser entendida como todos aquellos actos jurídicos que tienen por finalidad dar por terminada una obligación.

            En primera instancia hay que aclarar, que así como se contraían obligaciones de manera formal y voluntaria, se extinguían de manera formal y voluntaria, derivadas del principio jurídico del contrarius actus, es decir, el principio de acto en contrario.

A.           El pago

El origen del pago está íntimamente relacionado con el vocablo solutio, que a su vez se relaciona con solvere que quiere decir desatar

El pago es el cumplimiento de la prestación objeto de la obligación por parte del deudor o de la persona que éste autorice. El artículo 1.283 del Código Civil Venezolano dispone que “El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor…”

Ulpiano sentenció que el pago es hacer lo que se prometió, lo que significa que paga quien hace lo que prometió. Por su parte, Paulo dijo que el pago es toda satisfacción que el deudor realiza en beneficio del acreedor, por lo que para este jurista romano, el pago es la sustancia de la obligación, por tanto, para los romanos no significó entregar una suma de dinero solamente, sino toda conducta del deudor frente a su acreedor.

Hubo en Roma tres casos que modificaron la integridad o identidad de la prestación:

1.            Pactum solvitur minus (Pacto de pagar menos): Este supuesto se practicó en Roma ante la muerte de una persona, cuyos herederos deben continuar con las relaciones jurídicas que había contraído el causante.

2.            Dación en pago: Llegado el día de cumplir la obligación, en efecto, el deudor debe pagar una cierta cantidad de dinero pero, aun cuando el deudor es solvente, puede pagarse judicialmente con el patrimonio del deudor, bien por remate o por adjudicación de los mismos al acreedor.

3.            Beneficium de competencia: En el derecho imperial, el pretor creó un beneficio en favor de ciertos deudores que tengan vínculos de estado, parentesco o de gratitud, para evitar que su patrimonio fuera enajenado totalmente y así evitar la tacha de infamia.

El derecho de Justiniano extendió el beneficio para todos los deudores. Actualmente se refleja en la ejecución de bienes de los deudores, para que no se ejecuten las cosas necesarias para el uso.

Las dudas se presentaron en cuanto al momento y lugar del pago, siendo resueltas esas dudas en cuanto a la naturaleza de la obligación. De tratarse de obligaciones puras y simples, el pago debe realizarse al momento de la interpellatio, es decir, en el momento en que el acreedor intima el pago al deudor. De otra parte, las obligaciones sometidas a término el pago deberá ejecutarse llegado el día del plazo, con base en el principio “Dies interpella pro homine”, es decir, el día interpela por el hombre[1].

Con relación al lugar del pago, evidentemente que la regla responde al lugar en el que las partes hayan convenido, empero, si guardaron silencio, el lugar es el domicilio del deudor; a falta de éste, se toma en cuenta el objeto, pues de tratarse de bienes inmuebles será la ubicación de estos y, en el caso de bienes muebles, en el lugar donde estos se encuentren.

Prueba del pago

En Roma existieron los modos probatorios del pago. En primer lugar las testificales y, luego, las documentales. En efecto, si la obligación está contenida en un documento en posesión del acreedor, la entrega de dicho documento al deudor se consideraba como la cancelación de la deuda. Sin embargo, para su validez debían transcurrir treinta días. Luego apareció el apochae, que es aquel medio probatorio que en la actualidad corresponde al recibo.

Forma de imputación del pago

Imputar es señalar. Si el deudor tiene con el acreedor una sola deuda, al pagar se interpreta que paga la única deuda, sin embargo, al existir varias obligaciones entre el deudor y el acreedor, aquel debe imputar qué deuda está pagando.

Si el deudor no aclara corresponde al derecho interpretarlo. En vista de ello, la ley se encargó de organizar las deudas. Hubo deudas más onerosas que otras y con más antigüedad, pues, si varias son las deudas, se interpreta que se quiso pagar la más onerosa; si todas las deudas son igual de onerosas, imputan el pago a la más antigua y si tienen el mismo tiempo, se distribuye proporcionalmente.

Otro criterio establece que se impute el pago a la deuda que pueda proporcionar tacha de infamia. Otros piensan que se imputaba a la deuda que tuviera garantía prendaria o hipotecaria.

Oferta de pago y consignación

Consignar es depositar el pago en manos de una persona distinta a la del acreedor para que el deudor pueda librarse de los efectos de la mora, por eso, al entregarla realiza una prestación de praestare.

Hay que consignar en los siguientes casos:

1.            Si el acreedor no quiso aceptar el pago.

2.            Si se desconoce el paradero del acreedor.

3.            Si el acreedor no dejó representante.

B.           La Novación

Se deriva de novar, nuevo. Las fuentes del derecho romano señalan que la novatio constituyó uno de los primeros modos de extinción de las obligaciones y está incluida entre los modos voluntarios, generales e ipso iure (de pleno derecho) de la extinción de las obligaciones.

El fundamento de la novación se encuentra en el Digesto, y se refirió en primer término el jurisconsulto Pomponio, quien dijo “Una persona no puede ofrecer dos veces la misma cosa según el derecho, el que promete dos veces la misma cosa solo queda obligado una vez.”

Quiso decir que un deudor no puede prometerle al acreedor dos veces la misma cosa, y si promete dos veces solo subsiste una obligación. Esto no quiere decir que un mismo deudor se obligue con un acreedor por prestaciones distintas.

Ulpiano sentenció “Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vel civilem, vel naturalem transfusio atque translatio”, lo que significa que la novación es el transporte y traslado de una deuda anterior, bien sea civil o natural, por otra.

Por su parte, Bonfante dice que la novación consiste en cambiar por medio de un contrato formal una obligación por otra, la cual se extingue totalmente. Los tres juristas coinciden que hay novatio si se cambia al menos uno de los elementos contractuales.

El deudor se puede cambiar por la expromissio, notificándole al acreedor o sin que éste lo sepa mediante la delegación. El acreedor también puede cambiar, mediante la cesión de crédito.

A los efectos del derecho de Justiniano, se amplía el concepto al admitir que si hay cambio de objeto, también hay novación.

Requisitos de la novación

1.            Existencia de una obligación anterior, civil o natural.

2.            Nacimiento de una nueva obligación que haya sustituido a la anterior.

3.            El animus novandi, es decir, la intención de novar.

4.            La ídem debitum, por lo que el objeto debe ser el mismo.

5.            Alquid novi, por lo menos un elemento nuevo.

Efectos jurídicos de la novación

            El efecto jurídico es la extinción de pleno derecho de la obligación, con todos los intereses, incluyendo la mora y garantías, ello no es impedimento para que el nuevo deudor o acreedor quiera mantener la misma garantía.

C.           La confusión

Es un modo de extinción de las obligaciones que se da en el supuesto de que en una misma persona se dé la cualidad de deudor y acreedor. Tiene su génesis en las sucesiones.

D.           La compensación

Modo de extinción de las obligaciones mediante la cual se da la cualidad recíproca entre dos personas de ser acreedores y deudores, a la vez.

En el derecho antiguo, en virtud de que solo hubo obligaciones unilaterales, cada uno tenía que demandar a su deudor y si, a la vez, el acreedor le debía al deudor, éste último hacía otra demanda. Luego se comprendió fundamentándose en Paulo en que “obra con dolo el que pide una cosa para luego devolverla.”

Modestino dijo “Compensatio es debiti et credite inter se contributio”, es decir, la compensación es la contribución entre un débito y un crédito.

Evolución histórica de la compensación

1.            Derecho antiguo hasta la Lex Aebutia (siglo II a.C.): La única compensación que tuvo vigencia fue la voluntaria o convencional, cuyo procedimiento empleado es el llamado Legis Actiones, que tiene por concepto la unidad y análisis del proceso. Esa circunstancia prohibió al deudor oponer una acción.

2.            Lex Aebutia hasta la Reforma de Marco Aurelio: Sustituyó la Legis Actiones por el procedimiento per formulam, que estableció que las partes acudían ante el magistrado y, éste, les presentaba los requisitos para la fórmula. Siendo así, aparece por primera vez la pretensión del demandado de oponerse a la pretensión del demandante.

En este segundo período se incluyó la compensación judicial y se admitieron los contratos de buena fe, siempre y cuando la compensación sea opuesta por una misma causa.

3.            Reforma de Marco Aurelio: En el año 169 d.C. dictó un rescripto imperial mediante el cual ordenara que se aplicara la compensación a toda clase de obligaciones, estrictas y de buena fe. Con relación a estos, no aclararon si era sobre la misma causa o distinta, por lo que algunos sostienen que es indiferente. Estableció la compensación obligatoria, fundamentada en el principio de la equidad de Paulo, siempre que el demandante lo solicite.

Por otra parte, solo se opone entre partes recíprocas y en cualquier clase de prestaciones, mientras sean obligaciones exigibles.

4.            Derecho de Justiniano: Prácticamente desapareció la diferencia de las obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Ratificó la compensación y aclaró que en las obligaciones de buena fe se aplicara a cualquier causa, igualmente mantiene la posición de Marco Aurelio en cuanto a la obligación exigible y la reciprocidad entre las partes.

El efecto jurídico es la extinción de la obligación, total si es de igual monto y hasta el monto menor si es diferente.

En el derecho clásico, la compensación tuvo un carácter de ope exceptione, en el derecho de Justiniano adquirió el carácter de ipso iure.

E.           La transacción

Es un modo ope exceptione de extinguir una obligación dudosa o litigiosa, mediante la renuncia recíproca de derechos.

Requisitos de procedencia

1.            Que recayera sobre prestaciones dudosas o litigiosas.

2.            Renuncia recíproca de derechos.

3.            Que se realizara por una convención entre las partes.

4.            Capacidad jurídica de las partes.

No se admitió en obligaciones de derecho público, delictuales, ni de pago de pensión de alimento periódico.

Ulpiano, ante una pena capital, opinaba que para respetar la vida se admitiera una transacción; Justiniano la extendió a varias obligaciones delictuales, exceptuando el adulterio.

F.           La prescripción liberatoria

Modo ope exceptione de extinción de las obligaciones por el transcurso del tiempo, que trae como consecuencia la extinción de la acción.

Requisitos de procedencia

1.            Transcurso del tiempo.

2.            Inacción del acreedor.

Se puede interpretar como un castigo impuesto al acreedor por no reclamar su crédito.

De acuerdo con la evolución del derecho romano, las obligaciones civiles eran perpetuas, hasta que en el año 424 d.C. a proposición de Teófilo, Honorio y Teodosio decretaron la prescripción civil al transcurrir treinta años, contados a partir desde el día del vencimiento de la obligación.

G.           Destrucción de la cosa debida

Por último, la destrucción de la prestación por caso fortuito o por fuerza mayor extingue la obligación, siempre que ésta se dé antes del vencimiento de la misma, es decir, antes de la fecha de exigibilidad del pago o prestación.

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[1] de Jongh Sarmiento, Francisco (2018). Modificación de las obligaciones. Disponible en: http://derecho-romano-ula.blogspot.com/2018/06/unidad-v-derechos-de-creditos-u_30.html

Unidad V. Derechos de Créditos u Obligaciones. Tema 13. Garantías de las obligaciones

Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho

Derecho Romano

Prof. Francisco A. de Jongh Sarmiento

Unidad V. Derechos de Créditos u Obligaciones

Tema 13

Garantías de las obligaciones

(Material tomado de las notas llevadas en las clases de Derecho Romano II, en la Escuela de Derecho – ULA, en fechas 30 de julio, 02 y 03 de agosto de 2004)

En Roma, como en la actualidad, los acreedores siempre estuvieron pendientes de buscar una manera de asegurarse que sus deudores siempre cumplieran la prestación. Generalmente los acreedores no quisieron acudir a la ejecución a prorrata de las obligaciones, por lo que recurrieron a la figura de las garantías para lograr cubrir las deficiencias o incumplimientos de sus deudores.

Entonces, las garantías de las obligaciones son los refuerzos que el deudor confiere a los acreedores. Hubo en Roma dos clases de garantías, las garantías personales y las garantías reales. Se procederá a analizar cada una de ellas para su mejor comprensión.

A.           Garantías Personales

Son obligaciones accesorias a la obligación principal. Es otro derecho de crédito que el deudor le ofrece al acreedor para dar seguridad de que va a cumplir con la obligación principal.

Tuvieron vigencia en Roma durante la época del derecho antiguo, puesto que las relaciones entre personas se basaban en la confianza. Estas garantías las podían constituir tanto el deudor como un tercero.

1.     Garantías derivadas del deudor

a.            Arrhas: Es un conjunto de cosas fungibles, generalmente dinero, que una persona entrega a otra para garantizar el cumplimiento de un contrato o como prueba de la celebración de un contrato, siendo éstas de pacto perfecto, o para garantizar el cumplimiento de un contrato futuro, llamadas Arrhas Promisorias.

Su efecto jurídico es que, llegado el día, se recibió el dinero pero no se quiere celebrar el contrato; si dicha negativa es por culpa de quien lo recibió, está obligado a devolverlo, de ser culpa de quien lo entregó, lo pierde en favor de su acreedor.

b.           Cláusula Penal: Es la promesa o acuerdo de entregar una suma de dinero para la realización de un contrato futuro. Se presenta en el siguiente caso:

Como el contrato no se ha celebrado, no se puede demandar el cumplimiento del mismo, lo que se puede demandar es la cantidad de dinero prometida.

c.            Constituto de deuda propia: Es el acuerdo o la manifestación de voluntad de las partes de cumplir con la prestación del contrato ya celebrado bajo otras modalidades de tiempo o de lugar.

d.           Juramento: Es el acto solemne que el deudor realiza ante una divinidad en presencia del acreedor, para garantizar que efectivamente va a cumplir con la prestación.

El juramento sirvió en Roma para que el manumitido garantizara a su antiguo amo el cumplimiento de algún servicio prometido.

2.     Garantías derivadas de un tercero

En derecho, un tercero es una persona que no forma parte de un negocio jurídico, pero que en un momento dado puede formar parte de ella.

En el derecho romano, la intervención de un tercero para garantizar el cumplimiento de la obligación se llamó Intercessio, conocida como la institución jurídica que garantiza el cumplimiento de la obligación de un deudor. Puede ser:

·                    Privativa: El tercero, intercedente, asume la obligación del deudor, significa que entre ese tercero y el acreedor se contrae una nueva obligación, por tanto, se está en presencia de una expromissio, a lo que muchos autores llaman novación.

·                    Cumulativa o acumulativa: Es la que realiza el tercero conjuntamente con el deudor principal y el acreedor, por tanto, es la obligación que contrae el tercero con el deudor para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída por éste. Se conoció en dos líneas:

o        En línea igual al deudor, en la que el tercero se obligaba solidariamente con el deudor.

o        En línea subsidiaria, mediante la cual el tercero se obliga para el caso que el deudor no cumpla.

Dicen los autores del derecho romano que ésta línea dio origen a tres garantías de un tercero.

a.            Constituto de deuda ajena: Es la celebración de una nueva obligación de un tercero con un acreedor bajo modalidades distintas de lugar y tiempo. Así como el constituto de deuda propia, es creación del pretor, por tanto, sancionada por la Actio Pecuniae Constituto, que inicialmente tenía una duración de un año, sin embargo, fueron acogidos por el derecho civil. También en principio se constituyó para obligaciones cuyo objeto eran sumas de dinero. El derecho de Justiniano extendió la acción en los casos en que se utilizara el constituto de deuda propia o ajena a cualquier obligación.

b.           Mandatum pecunia credende: Es lo que los autores denominan mandato calificado, mediante el cual una persona ordena a otra que le obtenga un préstamo, garantizando a través del poder el pago de esa obligación.

c.            Adspromissio: Es el verdadero origen de la fianza. Es la promesa realizada por un tercero a través de una estipulación para garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor. Vivió históricamente tres momentos:

                          i.   Sponsio: Es un nexum simplificado, sin realizarse a través de la per aes et libram (pesada del metal). Por tratarse de una formalidad antigua, solo puede ser empleada por los ciudadanos romanos. Es un verbo exclusivo de los romanos, spondere.

No transmite la obligación contraída en calidad de garantía a los herederos. Los esponsores se convierten en verdaderos deudores, por lo que están obligados a cumplir con la obligación principal. Son obligados accesorios, tienen que cumplir la misma prestación del deudor principal o con la parte que se haya obligado frente al acreedor.

Dicen las fuentes del derecho romano que los esponsores pueden ser considerados como mandatarios del deudor principal.

Se dictaron algunas leyes comiciales para regular el funcionamiento de la sponsio.

a)           Lex Appuleia: Gayo en sus Institutas hace referencia a ella. La misma dispuso que si había varios esponsores, entre ellos se suponía, existía una especie de sociedad, por tanto, si un esponsor cumplía íntegramente la prestación, él tenía contra los demás esponsores la llamada Actio Prosocio.

b)           Lex Furia et Sponsu: Estableció que la sponsio prescribía a los dos años y ratificó la obligación que tenías los esponsores que no han pagado la deuda, contribuir con su parte al esponsor que pagó totalmente.

c)            Lex Ciceria: Ordenaba al acreedor publicar la lista de sus esponsores.

d)           Lex Cornelia Sponsio: Prohibió a los ciudadanos romanos ser esponsores para el mismo acreedor de obligaciones mayores a 20.000 sextercios.

                         ii.   Fideipromissio: Acercándose a finales de la república, la estipulación se hizo extensiva a los extranjeros, admitida ésta, se permitió también que un peregrino pudiese garantizar el cumplimiento pero mediante el verbo fideipromittere. Tanto ésta como la sponsio sirvieron para garantizar obligaciones verbales.

No se transmitía a los herederos, por lo demás, todo lo señalado en la sponsio se aplica, incluyendo las leyes comiciales.

Tuvieron vigencia durante el derecho clásico y postclásico, siendo sustituida en el derecho de Justiniano por la fideiussio.

                       iii.   Fideiussio: No estuvo sometida a las leyes anteriores y, a diferencia, sí se transmitía a los herederos, por tanto, este modo de adspromissio se convirtió en la verdadera garantía personal de un tercero, conocida en la actualidad como fianza.

El Código Civil Venezolano consagra la fianza como garantía a partir del artículo 1.804, señalando que quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

Efectos jurídicos entre el acreedor con el deudor y fiadores, entre el deudor y fiador y fiadores

1.            El acreedor tiene la facultad de exigirle el cumplimiento de la obligación del deudor.

2.            El deudor está obligado a cumplir íntegramente y con la misma prestación que ofreció.

3.            El acreedor, así como tiene la facultad de exigirle íntegramente al deudor, también la ejerce sobre los fiadores.

4.            El fiador debe cumplir íntegramente, y ante una demanda del acreedor, no le queda más que pagar.

El Emperador Adriano concedió el primer beneficio para los fiadores, en el supuesto que la obligación estuviese garantizada por varios fiadores, pues a través del Ius Divisioni, se solicitaba al acreedor que dividiera la deuda entre los varios fiadores.

Por su parte, Justiniano concedió el Ius Excusioni, concedido como el beneficio que tiene el fiador de pedir al acreedor que demandara primero al deudor principal y, en caso de no obtener el pago de la deuda, proceder a la ejecución de la fianza.

5.            La relación entre los fiadores se encuentra en las llamadas obligaciones solidarias. Se fundamentan en el recurso de regreso. Si el acreedor se niega a transmitirles las acciones al fiador, éste puede intentar ante el magistrado la Actio Doli.

B.           Garantías Reales

Consisten en la afectación de bienes patrimoniales o del propio deudor o de un tercero. Frente a las garantías personales constituyen privilegios, teniendo un acreedor una garantía real ya conoce que no va a acudir su crédito a prorrata.

Aunque los derechos reales siempre existieron en Roma, se hicieron más frecuentes en la época del derecho clásico, especialmente en el imperio.

Según el derecho romano, es la facultad que tiene el acreedor de retener un objeto o, en una época más avanzada, de vender ese objeto para obtener el valor de la prestación de la obligación incumplida.

El derecho romano creo estas tres instituciones:

1.     Fiducia: Es la garantía real primera en aparecer. Consistía en la transmisión de la propiedad, en principio, de una res mancipi por medio de la mancipatio ode la iure cesio, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación acompañada de un pacto de fiducia, mediante el cual el acreedor se obligaba a retransmitir la propiedad, una vez que el deudor hubiese cumplido con la prestación.

Sin embargo, era costumbre que el deudor quedaba en posesión del objeto, esto trajo como consecuencia que el deudor, transcurrido el tiempo establecido para usucapir hiciera uso de la usureceptio y volviera a adquirir la propiedad, quedando el acreedor iluso.

2.     Pignus: Consiste en el hecho que el acreedor tuviese en sus manos el objeto de garantía pero sin propiedad, a lo que hoy se le conoce como prenda.

La prenda, como garantía, es un contrato real, accesorio, sinalagmático imperfecto, no formal, conmutativo, gratuito, mediante el cual el deudor de la obligación principal o un tercero, entrega un bien, generalmente mueble, al acreedor de la obligación principal, quien se obliga a devolverla al momento en que el deudor o el tercero cumpla con la prestación objeto de la obligación.

El acreedor debe custodiar la cosa como un buen padre de familia, debiendo responder por los daños que pudiera ocasionar por su uso o no uso, dependiendo de la propia naturaleza del bien dado en prenda.

El artículo 1.837 de la norma sustantiva civil consagra el privilegio de la prenda, entendida según el referido dispositivo como el “… contrato por el cual el deudor da a su acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar extinguida la obligación.”

3.     Hipoteca: Generalmente consistió en una garantía real en la cual el deudor no transmitía posesión ni propiedad, pero constituía a favor del acreedor un derecho real sobre la cosa.

Tuvo su origen en las obligaciones surgidas en los arrendamientos de fundos rurales y luego urbanos, constituyéndose, en principio, sobre los Invectae Illatae, es decir, los instrumentos de labranza, los cuales están considerados por el artículo 528 del Código Civil Venezolano como bienes inmuebles por su destinación.

Al arrendador se le concedió el Interdictum Salvianum para demandar al arrendatario en el caso de incumplimiento y, por tanto, el arrendador tomaba para sí los instrumentos de labranza. Esta acción solo se intentaba contra el arrendatario y sus herederos. Ya luego, desde el pretorio se concedió la Actio Serviana, mediante la cual se podía perseguir a un tercero que posea los instrumentos de labranza.

Ciertamente que la prenda y la hipoteca sustituyeron a la fiducia, aunque ésta era la más segura, sin embargo, en la actualidad, las normas civiles contemplan la prenda e hipoteca como las garantías reales de las obligaciones.

Evolución romana de la hipoteca

En el derecho clásico estuvo en vigencia la Lex Comissoria, la cual se aplicó en la fiducia, pignus e hipoteca, facultando al acreedor para que retuviera la cosa si el deudor no había cumplido con la prestación. Tanto en la prenda como en la hipoteca se concedió al acreedor el Ius Distrahendi, cuya facultad era la de vender la cosa y disponer del dinero por concepto de la prestación.

La Lex Comissoria fue prohibida por Constantino y subsistió el Ius Distrahendi. Para este momento, el Ius Distrahendi constituye un elemento natural de la prenda y de la hipoteca, luego Justiniano lo convirtió en elemento esencial.

El procedimiento exigido es que, llegado el día de pago, sin que el deudor cumpla con su obligación, se iniciará la ejecución de la cosa. Se le notifica al deudor y luego de dos años se procede a la venta, sosteniendo que durante ese lapso de tiempo el deudor puede pagar con la obligación principal.

En forma general, tanto a la prenda como a la hipoteca se le aplican los siguientes principios:

·                    Tanto la hipoteca como la prenda sirven para garantizar cualquier obligación, incluso la natural.

·                    Se someten a las llamadas cosas enajenables.

·                    Son indivisibles.

·                    Si además el deudor tiene otro crédito a favor del mismo, la prenda o la hipoteca subsisten,

·                    Puede recaer sobre la universalidad de cosas.

Constitución de prenda o hipoteca

1.            Constitución voluntaria: Se constituyen por acuerdos de voluntad entre las partes que celebran el contrato.

El derecho de Justiniano permitió que el tutor, curador, procurador o mandatario constituyeran voluntariamente prenda por y para sus representados.

2.            Constitución legal: La ley sustituye la voluntad de las partes, por tanto, establece la constitución de la garantía real. Se verificó en los siguientes casos:

a.            Especiales: Se constituía prenda o hipoteca en los contratos de arrendamiento de fundos urbanos. Todas las cosas del arrendatario constituyen una garantía para el arrendador.

En materia de tutela o curatela, los pupilos tienen derecho de hipoteca o prenda sobre las cosas que un tercero obtenga con dinero de aquellos.

Los legatarios tienen hipoteca o prenda legal sobre los bienes de los herederos.

La persona que presta una cantidad de dinero para que otra persona construya, la hipoteca o prenda recae sobre la propia construcción.

b.            General: La que tiene el fisco sobre los bienes de las personas que no han pagado tributos o sobre los contratos que los ciudadanos celebren con el fisco.

El emperador tiene garantizado el cumplimiento de las obligaciones de los terceros con los bienes de estos.

Los bienes del tutor o curador son garantía prendaria o hipotecaria de su pupilo.

Los bienes del marido para garantizar la dote de la mujer.

Los bienes del pater familiae constituyen garantía de los filius familiae en el manejo del peculio adventicio.

Los bienes del marido de la madre entraban en la garantía hipotecaria a favor de los hijos.

La iglesia tuvo garantías sobre los bienes de los enfiteustas y de los superfisiarios.

3.            Constitución judicial: Es la que ordena el juez mediante un juicio.

Extinción de la hipoteca o prenda

1.            Pagando totalmente la obligación principal.

2.            Por confusión.

3.            Por destrucción o pérdida de la prestación, por caso fortuito o fuerza mayor.

4.            Por voluntad de las partes.

Instrumentos de defensa

1.            Actio Pigneraticia

a.            Directa: Le corresponde al acreedor de la obligación para demandar la ejecución de la prenda.

b.            Contraria: El deudor de la obligación para exigir cualquier obligación que el acreedor en cualquier momento tuviese.

2.            Actio Hypothecaria

a.            Directa: La acciona el acreedor para demandar la ejecución de la hipoteca.

b.            Contraria: Igual a la pigneraticia.

3.            Senadoconsulto Velleyano: El contenido jurídico es la prohibición que estableció a las mujeres de ser intercedentes o garantes.

Éste, correspondió a Claudio en el año 46 d.C. Algunos piensan que es una extensión del senadoconsulto dictado por Octavio cuando prohibió a las mujeres casadas que fueran intercesoras por las obligaciones de sus maridos por varias razones, entre las que contaban su fragilidad al realizar un negocio jurídico en favor de otro, o por la frecuencia de los divorcios o porque las mujeres no tenían derecho a realizar oficios de los hombres.

Requisitos para aplicar el senadoconsulto Velleyano

·                    Que la mujer constituya una garantía en favor de otro.

·                    Que la mujer no realizara el negocio en beneficio propio.

·                    Que no haya realizado la garantía o negocio con animus donandi.

No procede el senadoconsulto Velleyano

·                    Si la mujer constituye intercesión para garantizar la dote en favor de una hija.

·                    Si la mujer actúa con dolo.

·                    Si constituyó intercesión para obtener la liberación de un hijo.

·                    Si el acreedor es un menor de 25 años.

El efecto jurídico es la nulidad absoluta de la intercesión, por tanto, si la mujer paga creyéndose obligada, tiene derecho a pedir la repetición.

El derecho de Justiniano modificó parcialmente el contenido de este senadoconsulto, permitiendo que la mujer intercediera, ratificando la garantía después de dos años de su constitución en presencia de tres testigos, y si la quería prestar voluntariamente, debía ser en un documento público en presencia de tres testigos.